새로운 형법각론 - 제2판

괜찮다고 말하지만 괜찮지 않은 너와 나, 우리가 안고 사는 우울. 그리고 그 감정이 가져온 마음의 병 우울증. 화제의 채널



│제2판 들어가는 글│



일찍이 단독 저서로서 거듭 출판되었던 필자의 형법각론 교과서가 2013년 공저로 바뀌면서 『새로운 형법각론』이라는 제목으로 출간된 이후 상당히 많은 시간이 경과되었다. 그 사이에 형법각칙에서 수차례에 걸쳐 일부 구성요건의 제정, 개정 내지 폐지의 입법 변동이 있었다. 예컨대 어려운 법률용어를 한글화하는 개정(2020.12.8. 법 개정), 형법 제305조 의제강간죄와 제305조의3 강간 예비·음모죄에 관한 규정의 개정 내지 신설(2020.5.19. 법 개정), 재물이나 재산상 이익을 본인이 아닌 제3자에게 제공하도록 한 경우에도 배임수재죄로 처벌할 수 있도록 한 개정(2016.5.29. 법 개정), 헌법재판소의 위헌결정에 따른 간통죄의 폐지(2016.1.6. 법 개정), “폭력행위 등 처벌에 관한 법률”의 정비에 따른 특수상해죄(제258조의2), 특수강요죄 및 특수공갈죄(제324조 제2항 및 제350조의2)의 제정(2016.1.6. 법 개정) 등이 있었다. 그리고 헌법재판소의 헌법불합치 결정(2019.4.11. 판시)에 따른 낙태죄의 법 개정 여부도 앞으로 예의 주시하여야 할 부분이다.



이러한 입법 변화는 물론이고, 그 사이 수많은 주요판례들이 쏟아져 나와 기존 저서에 대한 개정의 필요성이 크게 발생하였다. 그중에서도 기존 판례의 태도를 변경하는 대법원 전원합의체 판례는 교과서 개정작업에 가장 우선적으로 반영되어야 할 필수요소가 된다. 그런데 우리나라 대법원은 동산의 이중매매(대판 2011.1.20, 2008도10479 전원합의체), 채권담보에 제공되었거나 제공될 동산의 임의 처분(‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’과 관련한 대판 2020.8.27, 2019도14770 전원합의체; 대판 2020.2.20, 2019도9756 전원합의체; ‘자동차 등 특정동산 저당법’과 ‘공장 및 광업재단 저당법’과 관련한 대판 2020.10.22, 2020도6258 전원합의체), 부동산 이중저당 및 저당권설정 예약 부동산의 처분(대판 2020.6.18, 2019도14340 전원합의체) 등에 관한 일련의 전원합의체 판결에서 모두 배임죄 성립을 부정하는 방향으로 판시하여 종래 태도를 변경하였다. 또한 등기 명의신탁 부동산의 임의 처분행위에 대한 전원합의체 판결에서는 횡령죄 성립을 부정하는 방향으로 판시하여 종래 태도를 변경하였다(대판 2021.2.18, 2016도18761 전원합의체). 그리고 대법원은 간통목적으로 배우자 1인의 동의를 받아 주거에 들어간 경우(대판 2021.9.9, 2020도12630 전원합의체)와 불법행위의 목적을 숨기고 영업주의 동의를 얻어 음식점에 들어간 경우(대판 2022.4.7, 2017도18272 전원합의체)에도 종전 태도를 변경하여 주거침입죄의 성립을 부정하였다. 더 나아가 성관계를 맺는 사람이 누구인지를 속였을 뿐 성관계 자체는 미성년자의 동의하에 맺은 경우라도 위계에 의한 간음죄가 성립한다고 판시하여 종래 판례의 태도를 변경하기도 하였다(대판 2020.8.27, 2015도9436 전원합의체).



본서의 제2판은 이상과 같은 입법 변화 및 전원합의체 판례의 태도를 최우선적으로 반영하였다. 그리고 본서의 제2판부터는 변호사 시험의 출제대상이 되는 범위의 특별형법에 대해서도 본서의 별책부록으로 저술·편집하였다. 로스쿨 체제하에서 일반형법(특히 형법각론)은 반쪽짜리에 불과하기 때문이다. 일반형법보다 오히려 특별형법이 우선 적용되므로 실무교육을 지향하는 로스쿨 체제에서는 특별형법도 중요한 형사법 교과목이 되었을 뿐만 아니라, 당연히 변호사 시험의 출제대상도 된 것이다. 아무쪼록 본서가 법을 배우는 학생과 수험생은 물론이고 형사법을 가까이서 적용해야 하는 법조 내지 경찰 실무가에게도 유용한 교과서 내지 지침서가 되기를 기대한다. 끝으로 본서의 출간을 흔쾌히 수락해 주신 율곡출판사 박기남 사장님과 편집을 위해 정성을 다해 준 편집부 직원 여러분께 진심으로 감사드립니다.



2022년 8월

공저자 대표 손 동 권